ITT: Fideicomiso

INFORME SOBRE LOS CERTIFICADOS DE GARANTÍA
YASUNÍ (CGY) Y EL FIDEICOMISO MERCANTIL PARA LA
TRANSICIÓN ENERGÉTICA
I.-INTRODUCCIÓN
Los hidrocarburos son sustancias naturales que se encuentran en el medio ambiente, la gran mayoría de ellos, se hallan en el subsuelo. Es parte del conocimiento de todos que el subsuelo como tal, es propiedad de los Estados, como uno de los elementos constitutivos de su territorio. Así, el Derecho Territorial, doctrinariamente establece que los elementos constitutivos del territorio de un Estado son los siguientes:
1. Suelo
2. Subsuelo
3. Espacio Aéreo
4. Mar Territorial
5. Antártica
6. Órbita Espacial
7. Zona Insular
Nuestro país contiene absolutamente todos estos elementos. Así, como esto es beneficioso para el Ecuador, en razón de que esos elementos nos permiten tener una gran cantidad de recursos y a su vez una inmensa biodiversidad; también conlleva una enorme responsabilidad sobre el manejo de estos recursos. Es así como incluso la Comunidad Internacional, ha tenido que intervenir y normar el uso de los recursos naturales que se encuentran alrededor del mundo, tomando en cuenta las repercusiones ambientales, sin ser nuestro país la excepción a tan inminente y necesaria actividad.
Como sabemos, el Ecuador es poseedor de una gran cantidad de recursos naturales dentro de su territorio, uno de los más importantes de ellos es el territorio comprendido en el patrimonio natural y cultural de la Reserva de la Biosfera del Yasuní (RBY), lugar en el que la protección se ha hecho más que necesaria en razón de la gran cantidad de biodiversidad que se halla concentrada en el sitio.
Esta necesidad de mantener intactos los recursos naturales de nuestro país, genera costos económicos muy elevados ya que no hemos podido explotar estas áreas en una manera económica extractiva o tradicional. Es así como en la actualidad, se ingenia la creación de los bonos CGY (Certificados de Garantía Yasuní), con la finalidad de lograr captar fondos para a su vez conservar la biodiversidad y controlar a las emisiones de gases de efecto invernadero.
El presente informe se enfoca en describir las características que deberán tener los Certificados de Garantía Yasuní señaladas por el Informe de “Climate Focus” y determinar la factibilidad de los mismos en base a la legislación nacional.
Igualmente este informe pretende analizar la incidencia de dicha normativa sobre la emisión de los Certificados y las características que los Certificados de Garantía Yasuní podrían efectivamente tener. En este informe incluiremos adicionalmente la normativa referente a la emisión de garantías por parte del Estado ecuatoriano y determinaremos la factibilidad de emitir las mencionadas garantías, al igual que propondremos mecanismos alternativos para darle valor o contenido a los Certificados. De igual manera se dará una breve reseña de lo que comprenderían los servicios ambientales y los mecanismos de pago por dichos servicios Ambientales, incluyendo la posibilidad de que el Estado ecuatoriano norme este ámbito, lo cual podría ser beneficioso y haría viable la emisión de los Certificados.
Finalmente, el presente informe tratará sobre el Fideicomiso Mercantil Para la Transición Energética y los comentarios al mismo a la luz del análisis de los Certificados, al igual que la eventual necesidad de constituir un fideicomiso internacional para la administración de los fondos que capten los CGY.
II. LOS CERTIFICADOS DE GARANTÍA YASUNÍ CGY
1.- Características
De acuerdo con el documento presentado por “Climate Focus”, los Certificados de Garantía Yasuni o CGY, tendrían las siguientes características:
1. “Certificado basado en la no explotación. El CGY estaría basado en una unidad que toma como referencia directa la no explotación de los recursos petrolíferos y solo indirectamente la no generación de CO2.
2. Emitido y certificado por el gobierno ecuatoriano. El gobierno ecuatoriano sería la institución que fijaría el valor y acreditaría el CGY, como unidad de no explotación.
3. Certificado garantizado en caso de explotación petrolífera. El gobierno ecuatoriano se comprometería a una garantía de indemnización en caso de explotación de los recursos petrolíferos, que sería como mínimo el valor nominal de CGY, el cual estaría a su vez establecido sobre la base de los ingresos equivalentes al precio del petróleo en el momento de la explotación. No existen precisiones sobre la concretización de los términos de dicha garantía.”
1.1.- La primera característica a la que se refiere el informe de “Climate Focus” parte de la premisa de dejar el petróleo en el subsuelo y atiende al sustento de los Certificados; el valor de los mismos se daría a consecuencia de la no explotación, como veremos en la sección que trata sobre el Pago por Servicios Ambientales, a manera de compensación por el costo de oportunidad de no extraer el petróleo del Bloque ITT, y solamente tendrían un valor indirecto por la consecuente no generación de CO2 dado que estos no podrán ser comercializados dentro del mercado de carbono, tal como expone el informe en mención.
1.2.- La segunda característica de los CGY proporcionada por “Climate Focus” no sería necesariamente cumplida. Es necesario determinar si sería el Estado Ecuatoriano quien emita los certificados o si estos serían emitidos y certificados por el fideicomiso o fondo internacional que recibiría los aportes y que podría adicionalmente ser el depositario de los derechos de aprovechamiento económico del petróleo contenido en el Bloque ITT (se discutirá este tema posteriormente), en caso que se decida proceder de esta manera.
1.3.- En cuanto a la tercera característica constante en el informe de “Climate Focus”, existen normas vigentes que debemos considerar antes de pronunciarnos sobre la factibilidad de dicha característica, entre las normas a tomar en cuenta están la Constitución de la Republica, Ley de Hidrocarburos, La ley Orgánica de Administración Financiera y Control (en adelante LOAFYC) y la Ley de Minería entre otras.
Las cuestiones relevantes con respecto de las características mencionadas serán tratadas a lo largo del presente informe.

CARACTERÍSTICAS OTORGADAS POR LA CONSTITUCIÓN DEL ECUADOR
A LOS HIDROCARBUROS.
Constitución Política de la República del Ecuador.
“Artículo 4.- El territorio del Ecuador constituye una unidad geográfica e histórica de dimensiones naturales, sociales y culturales, legado de nuestros antepasados y pueblos ancestrales. Este territorio comprende el espacio continental y marítimo, las islas adyacentes, el mar territorial, el Archipiélago de Galápagos, el suelo, la plataforma submarina, el subsuelo y el espacio suprayacente continental, insular
y marítimo. Sus límites son los determinados por los tratados vigentes.
El territorio del Ecuador es inalienable, irreductible e inviolable. Nadie atentará contra la unidad territorial ni fomentará la secesión.
La capital del Ecuador es Quito.
El Estado ecuatoriano ejercerá derechos sobre los segmentos correspondientes de la órbita sincrónica geoestacionaria, los espacios marítimos y la Antártida.”
“Artículo 313.- El Estado se reserva el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar los sectores estratégicos, de conformidad con los principios de sostenibilidad ambiental, precaución, prevención y eficiencia.
Los sectores estratégicos, de decisión y control exclusivo del Estado, son aquellos que por su trascendencia y magnitud tienen decisiva influencia económica, social, política o ambiental, y deberán orientarse al pleno desarrollo de los derechos y al interés social.
Se consideran sectores estratégicos la energía en todas sus formas, las telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables, el transporte y la refinación de hidrocarburos, la biodiversidad y el patrimonio genético, el espectro radioeléctrico, el agua, y los demás que determine la ley.”
“Artículo 408.- Son de propiedad inalienable, imprescriptible e inembargable del Estado los recursos naturales no renovables y, en general, los productos del subsuelo, yacimientos minerales y de hidrocarburos, substancias cuya naturaleza sea distinta de la del suelo, incluso los que se encuentren en las áreas cubiertas por las aguas del mar territorial y las zonas marítimas; así como la biodiversidad y su patrimonio genético y el espectro radioeléctrico.
Estos bienes sólo podrán ser explotados en estricto cumplimiento de los principios ambientales establecidos en la Constitución. El Estado participará en los beneficios del aprovechamiento de estos recursos, en un monto que no será inferior a los de la empresa que los explota.
El Estado garantizará que los mecanismos de producción, consumo y uso de los recursos naturales y la energía preserven y recuperen los ciclos naturales y permitan condiciones de vida con dignidad.” (lo subrayado es nuestro).
De acuerdo con el art. 4 de la Constitución, entendemos que el subsuelo, donde se encuentran los hidrocarburos, constituye parte del territorio ecuatoriano, siendo el territorio ecuatoriano, y por tal el subsuelo, inalienable. Asimismo, el art. 313 de la Constitución manda que el Estado ecuatoriano sea quien administre, regule, controle y gestione los sectores estratégicos, constituyendo los hidrocarburos un sector estratégico. Por lo dicho queda claro que el territorio del Estado ecuatoriano es inalienable y que el Estado tiene absoluto control sobre los sectores estratégicos, es decir tiene el control absoluto sobre los hidrocarburos existentes en nuestro territorio y por tal será quien disponga el régimen de aprovechamiento de los mismos.
En particular, el artículo 408 dispone el tratamiento que se le dará a los recursos naturales ecuatorianos, con respecto de los cuales se hace mención a tres palabras que para el presente análisis son fundamentales, los recursos naturales, entre ellos los hidrocarburos, de acuerdo con la norma citada, son inembargables, imprescriptibles e inalienables. Para entender de mejor manera el significado de dichas palabras, a continuación procederemos a explicarlas de manera más detallada.

1.- Inembargables
1. Para analizar la procedencia de la palabra “inembargable” es necesario entender en primera instancia, el significado de la palabra embargar.
Según Cabanellas, el embargo es la “(r)etención o apoderamiento que de los bienes del deudor se efectúa en el procedimiento ejecutivo, a fin de, con ellos o con el producto de la venta de los mismos, satisfacer la incumplida obligación a favor del acreedor que posea el título con ejecución aparejada”. 1 Estos bienes no pueden ser embargados; “no pueden ser objeto de ejecución judicial”.2Así, el embargo es entendido como la acción de limitar el dominio que una persona o una entidad tiene sobre un bien en particular, para disponer del bien en el mercado o, transferir dicho dominio a una persona diferente de su anterior titular.
Así, entendiendo el texto establecido en la Constitución de la República del Ecuador, en el Artículo 408, cuando en el mismo se habla de que los hidrocarburos son inembargables y de propiedad del Estado, significa que bajo ninguna circunstancia, el dominio total de este bien fiscal puede ser transferido a una persona o entidad que no sea el Estado, insistimos; mientras el petróleo se encuentre en el subsuelo, es decir, sin ser explotado.

2.- Imprescriptibles
Realizando exactamente el mismo análisis que se hizo en el acápite anterior, es necesario entender el término prescripción, el mismo es definido en nuestro
Código Civil vigente de la siguiente manera:
“Artículo 2416.- Prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos; por haberse poseído las cosas, o no haberse ejercido dichas acciones y derechos, durante cierto tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales…….”
Analizando la naturaleza del petróleo, resulta evidente que dentro de la clasificación de los bienes, se puede encasillar al mismo dentro de los bienes de naturaleza mixta, es decir que puede ser tanto mueble como inmueble; así, será inmueble mientras se encuentre bajo el suelo y en tal caso será imprescriptible; y también puede ser mueble, cuando el mismo haya sido extraído del subsuelo, caso en el cual a nuestro criterio pierde la calidad de imprescriptible, punto sobre el que se elaborara mas adelante. Para el caso en particular, es decir, hablando de la prescripción de bienes muebles, es necesario decir que para que opere la prescripción sobre este tipo de bienes, según lo que se define en los artículos 2431 y 2436 del mencionado código, en el caso de la prescripción ordinaria, es necesario que pasen 3 años en el caso de la extraordinaria, es necesario que se cumplan algunos requisitos, entre ellos, el paso de al menos 15 años.
En el caso de los hidrocarburos y en concreto del petróleo, no se puede hablar de prescripción como modo de adquirirlo (mientras el mismo no sea explotado), ya que la norma constitucional, expresa claramente que este bien, en su estado natural como recurso natural, es imprescriptible.

3.- Inalienables
La inalienabilidad no ha sido definida dentro de nuestra legislación, por este motivo y para partir de una definición legal, nos referimos al Código Civil italiano el cual dispone en su art. 823 que "Los bienes que son parte del dominio público son inalienables y no pueden ser objeto de derechos a favor de terceros, sino en los modos y en los límites establecidos por la ley que los regula." De la norma citada se desprende que, la inalienabilidad, significa que la persona que tiene el dominio sobre dicha cosa o bien, no puede tomar las decisiones sobre el mismo con absoluta libertad. En el caso concreto, es imposible que las decisiones que se tomen con respecto del petróleo de nuestro país en su estado natural, es decir, sin el mismo haber sido aprovechado, sean influenciadas por un Estado ajeno al ecuatoriano o mediante una ley que norme su utilización.
A pesar de que la redacción del artículo 408 podría generar confusiones; consideramos que los hidrocarburos no están sujetos de manera absoluta al régimen de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad. La Constitución establece la manera en la que deben repartirse los beneficios derivados de su “explotación”; lo que, obviamente, no podría conseguirse a no ser que éstos se comercialicen. Además, el artículo 408 es sumamente claro al establecer que los hidrocarburos podrán ser aprovechados sólo en el caso de que su explotación se ajuste a los principios ambientales previstos por la misma. El recurso natural petróleo por medio de la explotación, por manos del sector público o privado, puede ser aprovechado, transformándose de un recurso natural inalienable, imprescriptible e inembargable, en su estado de yacimiento hidrocarburifero, en un “Commodity”, cuando el petróleo se transforma en un bien mueble por medio de la extracción, con todas la características de un activo que entra al comercio, transferible por medio de contratos de compra y venta, con precios spot o futuros y sujeto de transacciones comerciales de todo orden.

TRATAMIENTO JURIDICO DE LOS HIDROCARBUROS EN LA LEY DE
HIDROCARBUROS

Es importante complementar lo expuesto respecto al tratamiento jurídico de los Hidrocarburos previsto en la Constitución, con lo que manifiesta la actual Ley de Hidrocarburos, la misma que vale la pena aclarar, fue creada bajo un régimen jurídico distinto al de la actual Constitución; la Ley de Hidrocarburos prevé varios regimenes contractuales comerciales por medio de los cuales el recurso natural es extraído y explotado. Por la ley los yacimientos petroleros constituyen parte del patrimonio inalienable del Estado, sin embargo y por medio de los contratos previstos en la misma ley, la explotación y aprovechamiento de este recurso natural hace que la empresa contratista o asociada acceda a beneficiarse de una participación de la producción petrolera contenida en el contrato o en petróleo o en un valor en dinero equivalente a su porcentaje de participación.
Entre los artículos relevantes que nos ayudarán a entender el tratamiento jurídico podemos mencionar:
“Art. 1.- Los yacimientos de hidrocarburos y sustancias que los acompañan, en cualquier estado físico en que se encuentren situados en el territorio nacional, incluyendo las zonas cubierta por las aguas del mar territorial, pertenecen al patrimonio inalienable del Estado, y su explotación se ceñirá a los lineamientos del desarrollo sustentable y de la protección y conservación del medio ambiente.”
“Art. 2.- El Estado explorará y explotará los yacimientos señalados en el artículo anterior en forma directa a través de
PETROECUADOR la que podrá hacerlo por si misma o celebrando contratos de asociación, de participación, de prestación de servicios para exploración y explotación de hidrocarburos o mediante otras formas contractuales de delegación vigentes en la legislación ecuatoriana.
También podrá constituir compañías de economía mixta con empresas nacionales y extranjeras de reconocida competencia legalmente establecidas en el País. “
“Art. 12-A.- Son contratos de participación para la exploración y explotación de hidrocarburos, aquéllos celebrados por el Estado por intermedio de PETROECUADOR, mediante los cuales delega a la contratista con sujeción a lo dispuesto en el numeral uno del artículo 46 de la Constitución Política de la República, la facultad de explorar y explotar hidrocarburos en el área del contrato, realizando por su cuenta y riesgo todas las inversiones, costos y gastos requeridos para la exploración, desarrollo y producción.
La contratista, una vez iniciada la producción tendrá derecho a una participación en la producción del área del contrato, la cual se calculará a base de los porcentajes ofertados y convenidos en el mismo, en función del volumen de hidrocarburos producidos. Esta participación, valorada al precio de venta de los hidrocarburos del área del contrato, que en ningún caso será menor al precio de referencia, constituirá el ingreso bruto de la contratista del cual efectuará las deducciones y pagará el impuesto a la renta, en conformidad con las reglas previstas en la Ley de Régimen Tributario Interno.
La participación de la contratista también podrá ser recibida en dinero, previo acuerdo con PETROECUADOR.
En caso de devolución o abandono total del área del contrato por la contratista, nada deberá el Estado y quedará extinguida la relación contractual.”
“Art. 32.- El Estado autoriza, de acuerdo con las formas contractuales previstas en esta Ley, la explotación de petróleo crudo o de gas natural libre; por lo tanto, los contratistas o asociados, tienen derecho solamente sobre el petróleo crudo o el gas natural libre que les corresponda según dichos contratos.”
En conclusión, los yacimientos de hidrocarburos son parte del patrimonio inalienable del estado, que por obra de los contratos previstos en nuestra ley de hidrocarburos, el petróleo luego de extraído se convierte en un activo susceptible de apropiación y disposición de parte del estado o de un tercero que no es el
Estado. El marco legal vigente no ha previsto modos o formulas distintas a la explotación comercial tradicional mediante su extracción, para el aprovechamiento de un recurso natural como el petróleo.

LEY DE MINERÍA
Aún cuando la Nueva Ley Minera establece expresamente que esta no es aplicable en el ámbito de los hidrocarburos, la misma ley trata sobre un tema relacionado, el aprovechamiento de otro tipo de recurso natural, en otras palabras sustancias minerales, y lo interesante de la ley es que lo hace tomando como base a nuestra nueva Constitución; su relevancia radica en que es una ley de ultima data y que se dio a la luz del proceso de reforma del marco jurídico constitucional actual. Esta ley nos será muy útil para determinar de qué manera se legislan ciertos temas conexos, como son el aprovechamiento y explotación de los recursos naturales, bajo el marco de la Constitución actual. Existen elementos que serán interesantes destacar tales como; el que se califique al título minero, representativo de un derecho de explotación de una concesión minera, como un título valor que sería en tal sentido enajenable o gravable.
Es importante manifestar de igual manera, el tratamiento jurídico que otorga la Ley de Minería respecto a la explotación y el aprovechamiento de los recursos, ley que acorde a la coyuntura es indicativa de lo que el Estado Ecuatoriano pretende, y hacía donde el Estado filosóficamente se dirige o quiere llegar en cuanto al aprovechamiento y explotación de los recursos naturales. De la nueva Ley de Minería podemos rescatar los siguientes artículos para entender la política del Estado Ecuatoriano respecto al tema que nos incumbe:
“Art. 1.- Del objeto de la Ley.- La presente Ley de Minería norma el ejercicio de los derechos soberanos del Estado Ecuatoriano, para administrar, regular, controlar y gestionar el sector estratégico minero, de conformidad con los principios de sostenibilidad, precaución, prevención y eficiencia. Se exceptúan de esta Ley, el petróleo y demás hidrocarburos.
El Estado podrá delegar su participación en el sector minero, a empresas mixtas mineras en las cuales tenga mayoría accionaria, o a la iniciativa privada y a la economía popular y solidaria, para la prospección, exploración y explotación, o el beneficio, fundición y refinación, si fuere el caso, además de la comercialización interna o externa de sustancias minerales.”
“Art. 16.- Dominio del Estado sobre minas y yacimientos.- Son de propiedad inalienable, imprescriptible, inembargable e irrenunciable del estado los recursos naturales no renovables y, en general, los productos del subsuelo, los minerales y sustancias cuya naturaleza sea distinta de la del suelo, incluso los que se encuentren en las áreas cubiertas por las aguas del mar territorial. El dominio del Estado sobre el subsuelo se ejercerá con independencia del derecho de propiedad sobre los terrenos superficiales que cubren las minas y yacimientos.
La explotación de los recursos naturales y el ejercicio de los derechos mineros se ceñirán a los principios del desarrollo sustentable y sostenible, de la protección y conservación del medio ambiente y de la participación y responsabilidad social, debiendo respetar el patrimonio natural y cultural de las zonas explotadas. Su exploración y explotación racional se realizará en función de los intereses nacionales, por personas naturales o jurídicas, empresas públicas, mixtas o privadas, nacionales o extranjeras, otorgándoles derechos mineros, de conformidad con esta ley.
La exploración y explotación de los recursos mineros estará basada en una estrategia de sostenibilidad ambiental pública fue priorizará la fiscalización, contraloría, regulación y prevención de la contaminación y remediación ambiental, así como el fomento de la participación social y la veeduría ciudadana.
Tanto la explotación directa cuanto las subastas destinadas a concesiones mineras, se realizarán únicamente en las áreas definidas en el Plan Nacional de Desarrollo, en su componente de Ordenamiento Territorial. “
“Art. 17.- Derechos mineros.- Por derechos mineros se entienden aquellos que emanan tanto de los títulos de concesiones mineras, contratos de explotación minera, licencias y permisos, como de las autorizaciones para instalar y operar plantas de beneficio, fundición y refinación, y de las licencias de comercialización.”
“Art. 30.- Concesiones mineras.- El Estado podrá excepcionalmente delegar la participación en el sector minero a través de las concesiones. La concesión minera es un acto administrativo que otorga un título minero, sobre el cual el titular tiene un derecho personal, que es transferible previa la calificación obligatoria de la idoneidad del cesionario de los derechos mineros por parte del Ministerio Sectorial, y sobre éste se podrán establecer prendas, cesiones en garantía y otras garantías previstas en las leyes, de acuerdo con las prescripciones y requisitos contemplados en la presente ley y su reglamento general.”
De acuerdo con las normas citadas, entendemos que los recursos naturales, al igual que el petróleo son de propiedad inalienable, imprescriptible e inembargable del Estado. Se prevé para la explotación de minas que el Estado delegue su participación al sector privado a cambio de un reconocimiento económico como es el pago de regalías, sistema asimilable al de explotación de hidrocarburos, en el cual de cierta manera se prevé también la delegación de la explotación al sector privado por medio de un contrato y la participación económica en su explotación.
Lo más importante que se rescata de las normas citadas, y sobre lo que se debe hacer el mayor énfasis es que la concesión minera otorga un título minero, sobre el cual el titular tiene derechos personales, el cual es transferible y sobre el cual se pueden establecer garantías, lo cual nos conduce a determinar que es posible el desprender los derechos económicos que se derivan de los yacimientos mineros de los yacimientos en sí, y otorgar los mismos a personas o entidades privadas, sin que esto atente contra la propiedad inalienable, imprescriptible e inembargable que tiene el Estado sobre los recursos naturales no renovables.
NATURALEZA JURÍDICA DE LOS HIDROCARBUROS
El margen jurídico vigente como bien lo pudimos analizar, parecería confuso respecto al tratamiento que en la Constitución y en las leyes se establece sobre los recursos naturales, y es pertinente precisar la naturaleza jurídica de los hidrocarburos para entender así si son o no susceptibles de enajenación o gravamen, o cual sería la figura más conveniente para lograr los resultados que se persiguen, esto es, el mantener el petróleo en tierra como una garantía de pago o mecanismo de indemnización para potenciales inversionistas de los CGY.
Esta claro entonces, que los yacimientos de hidrocarburos son parte del territorio nacional, es un bien estratégico y es un recurso natural de acuerdo a la Constitución y en consecuencia es parte del patrimonio nacional y se caracterizan en consecuencia por ser inalienables, inembargables e imprescriptibles.
1.- ¿Qué tipo de bienes son los hidrocarburos?
1. Bienes Públicos.- los bienes públicos son aquellos cuyo dominio le pertenece únicamente al Estado. Los mismos pueden ser Nacionales o
Fiscales.
1.- Bienes Nacionales.- los bienes nacionales son aquellos que le pertenecen a toda la nación y su uso no es exclusivo de ninguna persona como por ejemplo los parques, los puentes, etc. (a este tipo de bienes nacionales se los conoce como bienes nacionales de uso público). Para ser más exactos en la definición de los mismos, es necesario remitirnos al artículo No. 623 del Código Civil Ecuatoriano.
“Artículo 623.- Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la Nación toda.
Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la Nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos. Asimismo, los nevados perpetuos y las zonas de territorio situadas a más de 4.500 metros de altura sobre el nivel del mar.
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes se llaman bienes del Estado o bienes fiscales.”
2.- Bienes Fiscales.- Los bienes fiscales son aquellos que pertenecen al patrimonio privado del Estado, por lo tanto, el derecho que tiene el Estado sobre los mismos, no varía del derecho que tienen los particulares sobre los bienes que se encuentran dentro de su patrimonio.
Dentro de la definición dada en el párrafo anterior, nos podemos dar cuenta que tanto los bienes nacionales como los bienes fiscales, son de propiedad del Estado, y que la única diferencia que se puede encontrar entre los mismos, según lo que establece el tratadista Miguel Galindo Camacho, es que los bienes fiscales están en parte sujetos al derecho público, en todo lo relativo a la competencia de los órganos que intervienen en la adquisición, uso o aprovechamiento de dichos bienes, mientras que en lo relativo a los actos jurídicos como la compraventa, el arrendamiento, etc., están sujetos a derecho privado en todo lo relacionado con el vínculo entre el Estado y la persona que lo compre, vende o celebre cualquier otro contrato de los que pueden ser materia u objeto.3
El tratadista argentino Roberto Dromí, se ha pronunciado de manera similar sobre el tema del régimen aplicable a los bienes fiscales; este autor manifiesta que este tipo de bienes en cuanto a su régimen, no se diferencia del derecho que tienen los particulares sobre sus bienes, es decir, que los eventuales derechos que pueda tener el Estado sobre estos bienes que pertenecen a su dominio privado, se deben regir por las normas del derecho civil. Esto significaría que los bienes fiscales deben ser tomados en cuenta desde un punto de vista civil, en lo referente a los actos jurídicos que se puedan celebrar con los mismos.
Después de analizar los párrafos precedentes, es claro que mientras el petróleo se encuentre como parte de un yacimiento, es decir, mientras no haya sido explotado o dado en explotación u otro contrato que permita su aprovechamiento, es un bien nacional publico, propiedad del Estado, pues se encuentra en el subsuelo y en consecuencia mantiene las características del territorio, o sea es inalienable, imprescriptible e inembargable. Los contratos establecidos en la ley que permiten su explotación y aprovechamiento le convierte al petróleo en un bien fiscal o comercialmente hablando en un Commodity.

GARANTÍAS A SER OTORGADAS POR PARTE DEL ESTADO. LOAFYC
Como queda claro, el tratamiento jurídico de los hidrocarburos permite al Estado el disponer plenamente del petróleo, siempre que este recurso natural sea extraído o explotado o dado en explotación acorde a la ley, sin embargo nos preguntamos ¿Sería posible garantizar los CGY con el petróleo que existe en los yacimientos del Bloque ITT para así garantizar su no explotación? Para dar contestación a la pregunta hay que pasar a analizar no solamente la Ley de Hidrocarburos, la Constitución y Ley de Minería, sino también se requiere de la Ley Orgánica de Administración Financiera y control; la cuál es la que trae mayores limitantes a para la emisión de una garantía en general o para los CGY; al ser la que delimita el régimen legal aplicable a la emisión de garantías por parte del Estado ecuatoriano.
La ley Orgánica de Administración Financiera y Control (en adelante LOAFYC) establece normas con respecto a los compromisos o endeudamiento que puede asumir el Estado Ecuatoriano. El Art. 112 de la mencionada Ley establece que la deuda pública del Gobierno Nacional comprende las garantías que el Estado emita. El art. 114 de la misma Ley establece que la deuda pública no podrá comprometer renta alguna determinada o activos o bienes específicos del Gobierno u otras entidades públicas. Esta norma, en consecuencia, prohibiría que se garanticen los CGY con el petróleo, que seria el activo específico, que se pretende no explotar, ya que en tal caso se estaría comprometiendo el petróleo contenido en el Bloque ITT Yasuni y en forma de yacimiento petrolífero, que como hemos visto constitucionalmente no es viable.
Adicionalmente, es necesario considerar que nuestra Constitución establece en su Capítulo Cuarto, Sección Tercera, normas que rigen el endeudamiento público.
El art. 289 de la Constitución establece que la contratación de deuda por parte del Estado deberá regirse por las directrices de la respectiva planificación y presupuesto, la contratación de deuda debe ser autorizada por un comité de deuda y financiamiento, el cual definirá su conformación y funcionamiento. El Art.
290 establece que el endeudamiento público debe sujetarse a algunas regulaciones, entre las cuales cabe destacar que únicamente se recurrirá a endeudamiento cuando los ingresos fiscales y los recursos provenientes de cooperación internacional no sean suficientes y que con el endeudamiento público se podrá financiar exclusivamente programas y proyectos de inversión para infraestructura o que tengan capacidad financiera de pago. Finalmente, el art. 291 establece que los órganos competentes deberán realizar análisis financieros, sociales y ambientales del impacto de los proyectos para los cuales se contrate la deuda, previos a la contratación de la misma. Los órganos competentes también realizarán un control y auditoría financiera, social y ambiental durante la contratación, manejo y renegociación de la deuda contratada. En caso de que fuere posible la contratación de deuda de acuerdo con las normas constitucionales mencionadas, cosa que no consideramos posible, se deberá seguir ciertos procedimientos y formalidades que restringirían el proceso de emisión de una garantía como la prevista para los CGY.
Tomando en cuenta la imposibilidad de garantizar los CGY´s con los yacimientos de hidrocarburo no explotados del Yasuni, por lo constante en el Art. 112 de la LOAFYC y las normas constitucionales que contienen limitaciones adicionales, además de prever un proceso a seguir para obtener la autorización de endeudamiento para que así se otorgue una garantía estatal general, para diferenciar de una petrolera a los mencionados CGY, es necesario buscar una manera legal de darles valor a los certificados sin necesidad de que el Estado
Ecuatoriano establezca una garantía sobre el petróleo existente en el Bloque ITT, lo que parecería muy difícil con el marco jurídico vigente.

Aprovechamiento de Recursos Naturales
A pesar de que la redacción del artículo 408 parece generar confusiones como se ha manifestado con anterioridad; consideramos que los hidrocarburos no están sujetos de manera absoluta al régimen de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad ya que la ley ha normado su aprovechamiento. La Constitución establece la manera en la que deben repartirse los beneficios derivados de su
“extracción”; lo que, obviamente, no podría conseguirse a no ser que éstos se exploten y comercialicen posteriormente. Además, el artículo 408 es sumamente claro al establecer que los hidrocarburos podrán ser dispuestos sólo en el caso de que su explotación se ajuste a los principios ambientales previstos por la misma.
Como se ha mencionado en varias partes de este documento, para una mejor comprensión de los preceptos constitucionales y legales se debe diferenciar al petróleo en su estado de yacimiento versus el petróleo como un “Commodity” o recurso fiscal.
A manera de ejemplo en lo que aprovechamiento de los recursos naturales respecta bajo el régimen constitucional vigente, nos podemos referir a la Ley Minera recientemente expedida. Esta, en su art. 16 al tratar el régimen de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad contenido en el art. 408 de la Constitución, establece mecanismos de explotación y aprovechamiento de dichos recursos naturales, y la manera en la que las empresas privadas y el
Estado participarán de las ganancias provenientes de la explotación. Por esta razón consideramos que sin perjuicio del régimen de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, es legalmente posible la explotación y el aprovechamiento consecuente de dichos recursos naturales. Una formula fehaciente sobre la posibilidad de disposición y aprovechamiento de los recursos naturales que tiene el Estado y de la participación del sector privado en el proceso se encuentra en el art. 30 de la Ley Minera que establece: “El
Estado podrá excepcionalmente delegar la participación en el sector minero a través de las concesiones. La concesión minera es un acto administrativo que otorga un título minero, sobre el cual el titular tiene un derecho personal, que es transferible previa la calificación obligatoria de la idoneidad del cesionario de los derechos mineros por parte del Ministerio Sectorial, y sobre éste se podrán establecer prendas, cesiones en garantía y otras garantías previstas en las leyes, de acuerdo con las prescripciones y requisitos contemplados en la presente ley y su reglamento general.” El hecho de que el Estado pueda otorgar títulos mineros sobre los cuales el titular obtiene un derecho personal, derecho que a su vez es transferible a un tercero, es una demostración fehaciente de la posibilidad del estado de por mandato de la ley, el generar un marco legal por medio del cual se permita el disponer o enajenar los derechos que se derivan de los recursos naturales por parte del Estado sin perder soberanía, mas bien es un acto de soberanía la disposición y aprovechamiento de estos recursos.
De acuerdo con lo establecido en la Ley Minera, y tomando en cuenta que esta fue promulgadla amparo de la Constitución de la República del Ecuador de 2008, concluimos que la disposición o enajenación de los recursos naturales del Estado o la enajenación de los derechos económicos que se derivarían de la explotación de los mismos, no esta prohibida por la Constitución y en el caso de la minería, esta capacidad legal esta facultada por ley a hacerlo, sin embargo de esto y en el caso que nos atañe, será necesario encontrar el camino legal o el diseñar un mecanismo por medio del cual se pueda realizar el aprovechamiento, por la no explotación o la conservación de un recurso natural o la transferencia de los derechos económicos que se derivan del recurso natural no explotado, al amparo de la Constitución, Ley de Hidrocarburos, de la LOAFYC y del marco jurídico vigente. De acuerdo con el art. 6 de la Ley de Hidrocarburos, “Corresponde a la Función Ejecutiva la formulación de la política de hidrocarburos. Para el desarrollo de dicha política, su ejecución y la aplicación de esta Ley, el Estado obrará a través del Ministerio del Ramo, de PETROECUADOR y del Ministerio de Defensa Nacional, en lo concerniente a la seguridad nacional”. Adicionalmente, el art. 7 de la misma Ley establece que:
“Art. 7.- Corresponde al Ministro del Ramo someter a consideración del Presidente de la República la política nacional de hidrocarburos, en los siguientes aspectos:
a) Aprovechamiento óptimo de los recursos de hidrocarburos;
b) Conservación de reservas;
c) Bases de contratación para los contratos de prestación de servicios para la exploración y explotación de hidrocarburos que proponga PETROECUADOR;
d) Comercio exterior de los hidrocarburos;
e) Bases de contratación que proponga PETROECUADOR;
f) Inversión de utilidades de los contratistas; y,
g) Regímenes monetario, cambiario y tributario relacionados con los hidrocarburos.”
Tomando en cuenta que la Ley de Hidrocarburos se limita a normar la exploración y explotación “tradicional o extractiva” de los hidrocarburos, los tipos de contratos que el estado podrá celebrar para estas actividades están definidos en la ley. La mencionada ley en consecuencia, no regula de ninguna manera el aprovechamiento de un recurso natural como el propuesto, o sea mediante su conservación, y tomando en cuenta que la Función Ejecutiva es la encargada de la formulación de la Política Nacional de Hidrocarburos de acuerdo con el art. 6 de la mencionada Ley, consideramos que el aprovechamiento propuesto debería ser incorporado como política de estado. Adicionalmente, el art. 7 de la Ley de Hidrocarburos manda al Ministro del Ramo a que someta a consideración del Presidente de la República aspectos de la política nacional de hidrocarburos tales como su aprovechamiento óptimo, conservación de las reservas y comercio exterior de los mismos, entre otros, por lo que consideramos que sería legalmente posible y conveniente, el definir el aprovechamiento de un recurso natural mediante la conservación del mismo de acuerdo a la propuesta, como una política nacional de aprovechamiento de hidrocarburos.
PAGO POR SERVICIOS AMBIENTALES
El Economista agrario chileno Pablo Villalobos, en un artículo publicado en la Revista del Campo, define a los servicios ambientales de la siguiente manera:
“Desde el punto de vista económico los servicios ambientales son externalidades positivas generadas por actividades de producción agrícola y forestal sustentable y/o la protección y conservación de la biodiversidad y los recursos naturales.”
De Acuerdo con la definición proporcionada, la no explotación petrolera del bloque ITT ubicado en la Reserva del Yasuní, estaría considerada como un servicio ambiental, dado que el efecto de dicha falta de explotación sería la conservación de un recurso natural del subsuelo, de la biodiversidad y de los recursos naturales propios de la reserva misma, entre ellos el agua y la generación de oxigeno.
Con respecto de los servicios ambientales, se ha desarrollado un mecanismo para su protección, al cual se ha denominado “Pago por Servicios Ambientales”, al respecto de este mecanismo, Pablo Villalobos dice lo siguiente:
“El pago por servicios ambientales es un mecanismo de compensación económica a través del cual los beneficiarios o usuarios del servicio retribuyen a los proveedores o custodios del mismo. Con esos recursos el proveedor debe adoptar prácticas de manejo dirigidas a elevar o al menos mantener la calidad del servicio ambiental ofrecido. En algunos casos sirve para compensar el costo de oportunidad de una actividad productiva o extractiva que pondría en riesgo el servicio en cuestión.”
Lo previsto en la última oración del párrafo citado se ajusta perfectamente al caso que nos ocupa, dado que el dinero que se pretende recibir por los Certificados Yasuní sería a manera de compensación por el costo de oportunidad de la no explotación petrolera, explotación que de darse pondría en riesgo la conservación de la Reserva de la Biosfera Yasuní. El concepto de Pago por Servicios Ambientales como compensación del costo de oportunidad de una actividad extractiva que dado por Villalobos es corroborado por lo descrito en la página web de la WWF Perú, en la cual se determina que:
“El eje fundamental de un esquema de pago por servicios ambientales es el desarrollar un mercado en el cual el proveedor del servicio reciba una compensación de parte del usuario del servicio. El pago recibido debe servir al proveedor para adoptar prácticas de manejo dirigidas a elevar o al menos mantener la calidad del servicio ambiental. En algunos casos, el pago sirve para compensar el costo de oportunidad de una actividad productiva o extractiva que pondría en riesgo el servicio ambiental.”5
Adicionalmente, en la página web de la WWF Perú encontramos que “(…) El mecanismo de compensación puede variar desde un pago periódico directo a los proveedores individuales hasta el establecimiento de un fondo fiduciario manejado por un directorio con participación de los proveedores, usuarios, sector privado, sociedad civil y el Estado.”6 Lo citado es concordante con el fideicomiso o fondo que se pretende crear para la emisión y comercialización de los certificados Yasuní y la custodia de los derechos que estos contendrían, sobre este tema tratará la siguiente sección.
Los Servicios Ambientales están previstos en la Constitución de la República del Ecuador en su art. 74, el cual manda:
“Art. 74.- Las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades tendrán derecho a beneficiarse del ambiente y de las riquezas naturales que les permitan el buen vivir.
Los servicios ambientales no serán susceptibles de apropiación; su producción, uso y aprovechamiento serán regulados por el Estado.”
De acuerdo con el segundo inciso de la norma transcrita, el Estado deberá regular la producción, uso y aprovechamiento de los servicios ambientales, por lo que se hace necesaria la promulgación de una Ley de Servicios Ambientales en la cual se prevea y permita el mecanismo planteado y por medio del cual el estado a cambio del dinero recibido de posibles “inversionistas” aproveche o explote un recurso natural por medio de su conservación. Esta respuesta legal haría factible la emisión de los CGYs y debería permitir la cesión de derechos económicos que sobre cualquier recurso natural a ser “explotado o aprovechado”, mediante su conservación, pudiera tener el estado, como serian los derechos económicos que se derivan de la eventual explotación comercial del petróleo del bloque ITT. Estos derechos que se derivan de la eventual explotación, se transferirían a un fondo o fideicomiso y solo se harían efectivos si el Ecuador incumple su compromiso u obligación de no explotación. No se constituirán así en garantía obviándose el régimen de endeudamiento público, pero se transformarían en la mejor certeza o “garantía” tangible para el inversionista, del compromiso de este gobierno y de los que vengan durante la vida del fondo, o sea a perpetuidad, de que una reserva de la biosfera como es el Yasuni se mantenga intacta y que cuente con los recursos necesarios para su mantenimiento y protección.
III. Fideicomiso Mercantil Para La Transición Energética
1.- Funcionalidad
Tras la revisión de la Escritura Pública de Constitución del Fideicomiso Mercantil Para la Transición Energética, y de los comentarios y recomendaciones constantes en el informe de “Climate Focus”, somos de la opinión que el Fideicomiso Mercantil Para la Transición Energética deberá ser reformado extensamente para poder ser utilizado efectivamente en la recaudación de aportaciones, sin embargo coincidimos también, en la necesidad de crear un Fideicomiso o Fondo Internacional que emita CGYs y capte o reciba y administre las aportaciones.
La finalidad del Fideicomiso Mercantil “Para la Transición Energética” establecida en la escritura de Constitución es la siguiente:
“La finalidad del presente contrato es la constitución de un patrimonio autónomo denominado FIDEICOMISO PARA LA TRANSICIÓN ENERGÉTICA que permita la adecuada administración de los aportes transferidos por el constituyente y/o los constituyentes adherentes y/o aportantes para que, una vez cumplido EL PUNTO DE EQUILIBRIO, canalizarlos a la ejecución de los planes de inversión y destinar sus recursos a financiar los Planes de Desarrollo del Gobierno ecuatoriano o transferir los recursos a otro instrumento y/o entidad, previa la aceptación del constituyente y los constituyentes adherentes, para cumplir con los mismos fines.”
Desde un punto de vista meramente legal, no existe ningún problema con el citado objeto del Fideicomiso, sin embargo, desde un punto de vista práctico consideramos que este no es el adecuado ya que no precisa a donde serán destinados los recursos provenientes del mismo. El objeto establecido es, en nuestra opinión, demasiado amplio y no enfatiza el destino conservacionista de los fondos aportados, más aun si es a ese mercado que estarían dirigidos los esfuerzos de captación de recursos. Es necesario tomar en cuenta que dada la imposibilidad de negociación de los CGY´s en el mercado de carbono, es necesario hacer a los mismos atractivos en el mercado internacional, y los posibles inversionistas o aportantes estarán buscando una finalidad filantrópica para sus aportes, lo cual debería estar claramente fijado en el objeto del fideicomiso lo que actualmente no es así, o en su defecto deberá de estructurarse los CGY y el futuro fideicomiso o fondo que los emita considerando mas bien el mercado al que este dirigido esta iniciativa.
Tal y como está escrito el contrato de fideicomiso actualmente, este no es muy atractivo para los posibles aportantes o inversionistas. Un ejemplo de esto es que el Fideicomiso prevé que en caso que el Ecuador decida explotar el petróleo del bloque ITT, el Estado ecuatoriano únicamente estaría obligado a "restituir a los aportantes que sean del caso el REMANENTE DE LOS APORTES a los que tengan derecho en función del tiempo transcurrido desde la fecha en la que se realizó el aporte más el costo financiero que será definido por la Junta de Fideicomiso y bajo la responsabilidad del Constituyente", es decir que ni siquiera se devolvería a los aportantes el valor completo de su aporte sino que se les devolvería únicamente el remanente. Adicionalmente, a los aportantes de menos de USD$ 20,000.00 no se les restituiría su aporte.
Es importante tomar en cuenta que un Fideicomiso o Fondo Internacional sería seguramente más atractivo para los aportantes, tomando en cuenta la seguridad jurídica de la jurisdicción en donde se lo constituya y la administración por medio de una institución internacional de reconocido prestigio y trayectoria. La decisión sobre la jurisdicción donde se constituya dicho fondo deberá considerar no solo el lugar donde se pretendan colocar la mayor cantidad de CGY´s, sino los potenciales beneficios tributarios que podría brindar para los aportantes o donantes al contribuir a un Fondo con fines filantrópicos, considerando que en algunas jurisdicciones, las donaciones o aportes con fines filantrópicos, son deducibles del Impuesto a la Renta.
Algo muy importante que se debe considerar al evaluar la funcionalidad del Contrato de Fideicomiso Mercantil “Para la Transición Energética”, es lo contemplado en su cláusula OCTAVA, la cual establece: "En caso de que no se llegare a cumplir el PUNTO DE EQUILIBRIO luego de ocho meses a partir de la suscripción de este instrumento, prorrogables por una sola vez por igual plazo se hubiere alcanzado al menos el setenta y cinco por ciento de la meta definida por el CONSTITUYENTE, y hubieren compromisos en firme de recibir nuevos aportes, restituir los aportes al CONSTITUYENTE y a los CONSTITUYENTES ADHERENTES y otros, hasta por el monto del Patrimonio autónomo...." Tomando en cuenta este plazo de ocho meses, ya cumplido, prorrogable por una sola vez, es decir hasta el 9 de mayo del presente año, concluimos que nos es posible llegar hasta el Punto de Equilibrio en el plazo determinado y por lo tanto el Fideicomiso Mercantil “Para la Transición Energética” no es un vehículo viable para la consecución del fin que se persigue sin una reforma necesaria. Finalmente la estructura del fideicomiso local o internacional, debe asemejarse a un vehiculo de captación por medio de la titularización de valores o de la emisión de cuotas por medio de un fondo. En pocas palabras, un vehiculo que emita certificados que sean representativos de valores medibles o representativos en términos de reservas petroleras y de un valor del CO2 que se dejaría de generar por el dejar el petróleo en tierra. Este fondo o fideicomiso recibiría como parte de su patrimonio autónomo los derechos económicos que se esperan que exista si se explotaría los hidrocarburos del Yasuni, o sea el patrimonio autónomo contendría estos derechos y el fideicomiso seria el titular de los mismos y el monto de la emisión de CGY estaría dado por el valor patrimonial del fideicomiso. Este valor podría ascender o generar un valor adicional medible en términos de los servicios ambientales adicionales que esta iniciativa de conservación generaría.
En general, concluimos que el Contrato de Fideicomiso Mercantil “Para la Transición Energética” no está adecuadamente instrumentado para el fin que se persigue. Lo dicho, sin excluir la posibilidad de reformar el Fideicomiso Mercantil Para la Transición Energética para que este efectivamente cumpla una función, la cual podría ser la instrumentación de la distribución de los fondos a diferentes proyectos, entes y entidades estatales y privadas dentro de nuestro país.
2.- Administración del Fideicomiso
Adicionalmente a los reparos al fideicomiso comentados en párrafos anteriores se suman los reparos que “Climate Focus” realizó con respecto de la administración del Fideicomiso y los cuales nos interesa reproducir, al estar nosotros de acuerdo con ellos. A continuación transcribimos los reparos de “Climate Focus” con respecto de la administración prevista en el Contrato de Fideicomiso Mercantil Para la Transición Energética, especialmente en lo que concierne a eventuales conflictos de intereses y la falta de principios de buenas practicas de gobierno corporativo. Asi;
“De acuerdo a estudios sobre mejores prácticas de fideicomisos la condición más importante para que un fideicomiso pueda cumplir con tres elementos vitales de la buena gerencia- el poder controlar la influencia política, asegurar la transparencia y tener éxito en atraer aportes internacionales y privados, es que la mayoría de participantes de la Junta provengan de fuera del gobierno. Esto no es ahora el caso donde el Contrato del FMTE …”
“A la luz de ajustar el balance publico-no publico en la Junta, se sugiere que haya dos participantes del sector civil ecuatoriano,” además;, ”Adicionalmente, para remover cualquier posible sospecha de captación, se sugiere que representantes de la sociedad civil ecuatoriana sean elegidos por alguna entidad civil, ya sea una asociación de ONG’s u algún otro mecanismo no gubernamental, a diferencia de lo que el contrato actual estipula”
“También se debe de tomar en cuenta que algunos donantes aportan bajo la condición de participar como miembro en la Junta del Fideicomiso.”
Con el motivo de confirmar lo dicho en el Informe de “Climate Focus”, vale que adicionalmente citemos algo contenido en la página web de la WWF Perú con respecto del Pago por Servicios Ambientales, donde encontramos que “El mecanismo de compensación puede variar desde un pago periódico directo a los proveedores individuales hasta el establecimiento de un fondo fiduciario manejado por un directorio con participación de los proveedores, usuarios, sector privado, sociedad civil y el estado.”7
Pensamos que es altamente necesario el considerar las recomendaciones de “Climate Focus” con respecto de la composición que debería tener el órgano de administración del Fideicomiso, ya sea que se decida usar el fideicomiso local existente o que se decida crear un Fideicomiso Internacional. Actualmente en el Fideicomiso mercantil Para la Transición Energética el Estado tiene una muy importante participación, es decir que tendría una gran influencia en las decisiones que se tomen, sin dejar suficiente espacio para una efectiva participación de miembros del sector privado, sociedad civil y representantes de los aportantes. En conclusión es pertinente revisar los órganos de administración del fondo o fideicomiso y su conformación considerando además de lo dicho, un mecanismo de elección que considere la perpetuidad del Fondo a constituirse.
3.-Aspectos Tributarios
De acuerdo con lo establecido en la cláusula DÉCIMO NOVENA del Contrato de Fideicomiso, y según lo dispone el art. 98 de la Codificación de la ley de Régimen Tributario Interno, los fideicomisos constituidos por instituciones del Estado y cuando los beneficiarios sean dichas instituciones, no son considerados sociedades. Esto, en concordancia con lo establecido en el art. 1 del mismo cuerpo legal, el cual dispone que las sociedades sean sujetos pasivos de Impuesto a la Renta, resulta en que el Fideicomiso Mercantil “Para la Transición Energética” no sea sujeto de pago de Impuesto a la Renta, siempre y cuando los beneficiarios sean instituciones del Estado.
En el informe de “Climate Focus” se menciona que los fideicomisos no tienen la necesidad de liquidar y pagar impuestos o anticipos de impuestos, y que únicamente necesitan presentar una declaración informativa. El art. 64 del Reglamento a la Ley de Régimen Tributario Interno establece que los fideicomisos deben liquidar y pagar el Impuesto a la Renta correspondiente a las sociedades o alternativamente podrán distribuir los beneficios a los beneficiarios, quienes si deberán declarar y pagar el correspondiente Impuesto a la Renta, sin embargo de esto los fideicomisos deberán presentar anualmente una declaración de Impuesto a la Renta Informativa.
En vista de que hemos comentado de la necesidad de contar con un Fondo o fideicomiso internacional par que se capten o reciban los aportes o donaciones por parte de inversionistas o donantes personas jurídicas, ONGs, estados , persona naturales nacionales o extranjeras, el vehiculo de administración de es tos recursos debería estar domiciliado en una administración territorial con un régimen tributario neutro, no solo en lo que a impuesto a renta respecta, sino en lo que a todo el régimen tributario conciernes, esto es a la libre circulación de recursos, divisas, sin que ellos signifique un costo transaccional. El esquema debe considerar además al inversionista o donante a fin de que este pueda registrar su inversión o donación y beneficiarse de una deducción tributaria si ese es el caso, en su jurisdicción de origen. El presente documento ha discutido hasta la presente la necesidad de constituir un fondo o fideicomiso internacional para fines de captación y administración de recursos y la conveniencia de utilizar o transformar al fideicomiso local para la administración de los recursos que anualmente se inviertan en crogramas de protección y conservación ambiental en el país tanto en el Yasuni, como en el resto del sistema nacional de parque y áreas protegidas. En los dos casos se debe buscar un esquema tributario neutro o que signifique que la mayor cantidad de recursos vayan hacia el objeto del proyecto con el menor costo transaccional o fiscal posible.
4.- Solución de Controversias
De acuerdo con el contrato del Fideicomiso Mercantil “Para la Transición Energética”, cualquier controversia que se derive de dicho contrato sería resuelta por medio de un arbitraje administrado por el Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Quito. Consideramos que esta formula de solución de controversias no sería atractivo para los potenciales aportantes, quienes en su mayoría serían personas naturales y jurídicas extranjeras.
Dado que potencialmente la mayoría de aportantes serían personas naturales y jurídicas extranjeras, consideramos que lo más propicio sería el establecer como método de solución de controversias una corte o sede de arbitraje internacional, lo cual brindaría confianza a los potenciales aportantes en el evento de incumplimientos. Sin embargo de lo dicho, nuestra Constitución en su art. 422 prohíbe que el Ecuador celebre tratados o instrumentos internacionales por medio de los cuales ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional en controversias comerciales o de índole comercial. La única salvedad a lo mencionado son los tratados e instrumentos internacionales que por medio de los cuales se establezca la solución de controversias entre estados y ciudadanos en Latinoamérica por instancias arbitrales regionales o por órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios. El vehiculo de captación de fondos que le escoja, el fondo o fideicomiso internacional, deberá tener un mecanismo que permita a los inversionistas recurrir a un foro suficientemente confiable en el evento de incumplimiento del objeto del fondo o fideicomiso que emita los CGY. Al constituirse este vehiculo en el exterior y al ser este una persona jurídica distinta de sus constituyentes, el estado ecuatoriano y donantes internacionales, se podría escoger entonces el mejor mecanismo de solución de controversias de acuerdo a las necesidades del mercado de inversionistas y donantes internacionales.
5.- Bienes a ser Aportados
Dentro del análisis del Fideicomiso Mercantil Para la Transición Energética y de la posible constitución de un Fideicomiso Internacional, cabe tomarse en cuenta que por las limitaciones legales que pesan sobre los yacimientos hidrocarburíferos y respecto de la limitadísima o casi nula capacidad que tendría el estado de otorgar garantías en forma de petróleo, se encuentra factible aportar los derechos económicos que se espera tener por la explotación de los hidrocarburos del ITT, derechos o activo con los cuales se soportaría o seria el activo subyacente para la emisión de los CGY. De acuerdo a nuestra legislación, pueden ser aportados a un Fideicomiso bienes que se esperan que existan, de acuerdo con lo que manda el art. 117 de la Ley de Mercado de Valores, el cual dispone:
“Art. 117.- Bienes que se espera que existan.- Los bienes que no existen pero que se espera que existan podrán comprometerse en el contrato de fideicomiso mercantil a efectos de que cuando lleguen a existir, incrementen el patrimonio del fideicomiso mercantil.”
De acuerdo con lo citado, sería posible la conformación del fideicomiso con los derechos económicos del petróleo que se espera no extraer, por constituir dichos derechos económicos bienes que se espera que existan, y que existirían solo si se incumpliera con la condición de no explotar los yacimientos de hidrocarburos contenidos dentro de la Reserva de la Biosfera Yasuní. De darse este evento no querido quines tendrían los derechos económicos serian los inversionistas o donantes que justamente aportaron para que esta condición no se de en el tiempo.
Al ser los derechos de explotación sobre un recurso natural de origen publico, que existan o que se espera que existan es indiferente para el caso, y al existir en consecuencia del acto de conservación servicios ambientales que se podrían aprovechar, corresponde de acuerdo a lo expresado en este informe la necesidad de seguir los procesos legales para aportar este activo y resta el normar el marco jurídico concerniente a servicios ambientales para su aprovechamiento.
IV. CONCLUSIONES
1) De lo analizado en este documento, es claro que los yacimientos de petróleo tanto en nuestro país, como en varios países del mundo, como recurso natural son considerados y declarados bienes nacionales, recursos estratégicos o patrimonios inalienables y parte del territorio nacional por diferentes cuerpos normativos. La constitución y leyes conexas reiteran su carácter de inalienable, inembargable e imprescriptible.
2) La legislación secundaria es la que determina o viabiliza la explotación, aprovechamiento o mecanismos de conservación de un recurso natural. Será la ley la viabiliza la génesis de un recursos nacional publico en un recursos fiscal; como es el caso de un yacimiento de hidrocarburos, recurso natural, que por medio de la explotación, transforma al petróleo en un Commodity o recurso fiscal.
3) La explotación del petróleo significa la desafectación material del mismo, por lo que deja de ser un bien nacional, y a nuestro criterio, pasa a ser parte del patrimonio privado del Estado, por lo tanto sale del régimen de ser un recurso inalienable, inembargable e imprescriptible.
4) El pretender la desafectación formal del petróleo es un procedimiento engorroso ya que la ley solo ha previsto que se lo realice para fines de su aprovechamiento mediante la explotación extractiva y no conforme a la propuesta que persigue un aprovechamiento mediante su conservación.
5) De acuerdo con la Ley Minera es posible el desprender los derechos económicos de los recursos naturales y otorgarlos a personas o entidades privadas, los que a su vez, al transformarse en un derecho personalísimo, podrían a su vez cederlos o entregarlos en garantía.
6) De acuerdo con la LOAFYC, no es posible por parte del estado ecuatoriano entregar en garantía de los CGY´s el petróleo contenido en los yacimientos del Bloque ITT.
7) De acuerdo con nuestro análisis, si sería posible entregar los derechos económicos sobre el petróleo, para de esta manera sustentar los CGY´s. La manera de instrumentar dicha cesión podría ser mediante un Decreto Ejecutivo, a la luz de lo contenido en los artículos 6 y 7 de la Ley de Hidrocarburos, sin embargo, la legitimidad de esta manera de hacerlo es discutible.
8) Otra manera de instrumentar dicha transferencia sería la necesaria promulgación de una normativa referente a servicios ambientales, de acuerdo con el artículo 74 de la Constitución de la República del Ecuador, y por medio de la cual expresamente se permita la cesión de los derechos económicos del petróleo, de los que se esperan que exista por su explotación, como un método de aprovechamiento mediante su conservación, lo que a su vez permite sustentar la emisión de los CGY´s y beneficiarse de los servicios ambientales que genera la Iniciativa ITT y futuras iniciativas similares.
9) El Fideicomiso Mercantil Para la Transición Energética no es un instrumento viable para la emisión y comercialización de los CGY´s, nuestra recomendación sería la creación de un fideicomiso o fondo internacional para este fin. El mismo debe contener los derechos económicos aportados, debería tener capacidad de titularizarlos o emitir CGY y haber escogido un foro adecuado considerando lo tributario y mecanismos que den seguridad jurídica en caso de controversias.
10) El Fideicomiso Mercantil Para la Transición Energética podría ser utilizado para la canalización de los recursos provenientes de la comercialización de los CGY´s a proyectos de conservación del Yasuni y dentro del sistema de áreas protegidas del Ecuador. El fideicomiso local podría tener la responsabilidad de escoger los proyectos después de un riguroso examen y de un proceso de selección transparente, así como de su seguimiento y evaluación.
VI.- BIBLIOGRAFÍA
o Constitución Política de la República del Ecuador
o Código Civil Ecuatoriano
o Ley de Hidrocarburos vigente en el Ecuador.
o Ley de Minería
o Ley de Mercado de Valores
o Ley Reformatoria Para la Equidad Tributaria en el Ecuador
o Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno
o Reglamento a la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno
o Ley Orgánica de Administración Financiera y Control
o Información presentada por el grupo CLIMATE FOCUS
o BONIVENTO, José Alejandro; Los Principales Contratos Civiles y su paralelo con los comerciales; Ediciones Librería del Profesional,
Sexta Edición, Bogotá-Colombia.
o ABELIUK MANASEVICH, René; Las Obligaciones, Ediar Editores
LTDA., Segunda Edición, Santiago-Chile, 1983.
o DROMÍ, Roberto; Tratado de Derecho Administrativo, Ediciones
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o MARIENHOFF, Miguel; Tratado de Derecho Administrativo: Dominio
Público; Tomo 5; Segunda Edición Actualizada; Abeledo PErot;
Buenos Aires.
o CAMACHO, Galindo Miguel; “Derecho Administrativo”; Tomo 2,
Segunda Edición, Editorial Porrúa, México 1998.
o Pago por Servicios Ambientales.
www.wwfperu.org.pe/que_hacemos/psa/index.htm
o Villalobos, Pablo. Servicios Ambientales: Concepto y Desafíos.
Revista del Campo